Нам предлагают усеченный рамочный закон со всем тем плохим, что было в относительно широком прежнем
Недавно в мажилисе второе чтение прошла новая версия закона о государственных закупках. Планируется, что обновленный закон вступит в действие с 1 января следующего года, но среди специалистов к текущему варианту законопроекта много вопросов. Ratel.kz побеседовал об этом с Александром КРУГЛОВЫМ, юридическим консультантом, судебным юристом, экспертом по государственным закупкам.
- Александр, в Казахстане ведь есть закон о госзакупках, страна в числе первых на постсоветском пространстве перешла на их электронный формат, об этом говорили, как о прорыве в обспечении прозрачности и эффективности процесса. Почему возник вопрос о необходимости принять новый закон?
- Да, на сегодняшний момент закон есть. Но в позапрошлом году в своем программном выступлении президент Касым-Жомарт Кемелевич ТОКАЕВ поручил переработать существующий подход к госзакупкам, который действует, исходя из сложившейся годами практики: побеждает в конкурсе или запросе ценовых предложений тот потенциальный поставщик, который предлагает более низкую цену. А это совершенно неправильно.
- Первую статью по этой проблеме я писал еще, кажется, в начале 2000-х, тогда Ассоциация предприятий легкой промышленности поднимала эту проблему.
- Поясню, почему говорю об этой проблематике так уверенно: я, помимо того, что юрист, еще и поставщик по госзакупкам, поэтому тему знаю изнутри. Проблемы с тех пор, которые вы упомянули, не решались и только усугублялась. Госзакупки стали электронными, но на этом новый формат никак не отразился. Кроме ценовых, никакие другие параметры при их проведении не учитываются, и на практике это приводит к ряду проблем. Иллюстрирует и символизирует это такое чрезмерно распространившееся явление как "коучи по закупкам", лозунг которых – "На закупках можно заработать миллиарды!". Никаких серьезных знаний по закупочным процедурам, административным процессам, правовым последствиям они не дают, вся их идея сводится к тому, что: "Вы выиграйте, а в Китае потом найдете все, что нужно!". Хотя Китай сегодня уже не тот, что был когда-то, там цены выросли. Вот, ко мне как к юристу обращались заказчики – закупали, казалось бы, традиционные принтеры известных фирм, а по факту им привезли какие-то китайские подделки, которые внешне выглядят так же, но качество совсем не то.
- История совсем не редкая.
- Да. Эта проблема копилась, обсуждалась, и вот президент поручил переработать подход, чтобы не только цена учитывалась, но и качественные параметры товара, репутация самих поставщиков. То есть использовался при госзакупках комплексный подход. И после этого Министерство финансов вскоре отрапортовало о начале разработки нового законопроекта, а весной прошлого года свет увидел его черновой вариант, версия 1.0, так сказать. Ее презентовали в НПП "Атамекен" в рабочей группе по госзакупкам. Она была создана еще в 2022 году, я состою в ней. И что мы увидели?
Разработчики основные, базовые моменты включили в закон, а все остальное, содержательное, а это все процедуры, многочисленные важные детали, предполагают "спустить" в правила госзакупок, которые у нас сам минфин и пишет. Обосновали это соображением, что так, мол, проще реагировать на какие-то экстренные вызовы. Сослались на пример 2020 года, время карантина из-за КОВИДа, когда, действительно, города были закрыты и возник вопрос, как в этих экстремальных условиях проводить госзакупки? Менять положения закона – это долгая и сложная процедура, и в тот момент появился Специальный порядок закупок в форме постановления правительства. И вот, "под соусом" избегания таких рисков на будущее – мало ли, что может произойти? – предложили такой вариант. В правила-то изменения можно внести за один месяц.
- Глядя со стороны можно заметить, что логика в этом подходе есть.
- Да. Но уж слишком рамочным оказался законопроект, чересчур. Во-первых, в нем кардинально сократилось количество статей: в действующем их более пятидесяти, в предложенном варианте было двадцать с небольшим. Были и вопросы к формулировкам. Дальше: изначально президент поручил предусмотреть в законе правило, чтобы все госзакупки осуществлялись на единой платформе…
- А разве сейчас это не так?
- Сейчас есть госзакупки, которые проходят на специальном портале. Есть квазигосударственные – для нацкомпаний, госхолдингов, квазигосударственных компаний и других подобных структур. Они осуществляются частично на госпортале, частично на частном портале. Отдельно, особняком, среди квазигосударственных стоит "Самрук-Казына" - у них свой портал. Закупки Нацбанка и всех его дочерних структур вообще проходят на бумажных носителях, по старинке. И логично, что было поручено сделать этот большой процесс единообразным.
Мы в рабочей группе исходим из того, что единый портал однозначно подразумевает наличие единого законодательства, иначе это все очень сложно осуществлять технически. И моя первая поправка в рабочей группе была о том, чтобы объединить под одним законом все закупки, которые проводятся за счет бюджетных либо квазибюджетных средств. Но до проекта закона минфин презентовал так называемый "консультативный документ регуляторной политики". В нем раскрываются проблемы, которые есть в закупочной сфере, что предлагается по их решению и последствия внедрения этих предложений. И в этом документе сам минфин пишет, что, если исходить из концепции, действующей в странах-членах Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), то деления на гос- и квазигос- быть не должно: все закупки, где есть государственные деньги, 50% и более, считаются госзакупками, и, следовательно, за ними должен быть определенный контроль. А Казахстан с ОЭСР взаимодействует с 2008 года, и президент Токаев подчеркивает, что у нас есть цель - привести экономическую политику Казахстана в соответствие с высокими стандартами Организации. И вот, исходя из концепции ОЭСР, получается, что по единым правилам у нас должны закупаться все, кто закупается на бюджетные деньги: что Фонд "Самрук-Казына", что другие государственные предприятия при акиматах, на сто процентов принадлежащие местным исполнительным органам. А то обилие разных систем и правил, что у нас есть, создает проблемы. Могу это сказать, как практикующий судебный юрист.
- Здесь есть поле для коррупции или только "неудобства"?
- Я думаю, есть. Конечно, госзакупки 10-15 лет назад, когда они были бумажными, возможностей для этого давали больше. Бумажные документы могли быть переделаны. Когда перешли в 2015 году на электронную платформу, процесс проведения госзакупок стал реально прозрачным. Но возможность коррупции не исчезла, а лишь передвинулась. Теперь она "сидит" не в процедурных вопросах, а в том, как пишется техническая спецификация, как составляются квалификационные требования. И я предложил объединить все правила игры в законе. К сожалению, минфин эту идею сразу отмел. Они отказались от идеи единого закона для всех госзакупок, мотивировали это тем, что президент не говорил в своем выступлении про него, а говорил про единую платформу. Я возражал, что это очень узкое понимание понятия "платформа", оно может включать и закон. К сожалению, НПП "Атамекен" продавить это не смог, и продолжилась разработка отдельного закона о государственных закупках в новой редакции.
- Итак, недавно прошло второе чтение по законопроекту в мажилисе. Что можно сказать об этом?
- То, что мы видим сегодня, проблем не решает. Сегодня в организации госзакупок, исходя из судебной практики, есть три основные проблемы. Первая – как формировать техническую спецификацию. То есть, что в ней нужно указывать, а что запрещено. К сожалению, нынешние редакции закона и правил к нему на этот вопрос не дают никакого ответа вообще. И это порождает коррупционные риски, потому что заказчик может начинать изгаляться, прописывая своё кто во что горазд, чтобы отвадить других потенциальных поставщиков, кроме своего.
- А что, к примеру, можно прописать такого, чтобы сразу обрубить "не своих"?
- Ой! Очень многое. Мне попадались случаи, когда прописывались несуществующие характеристики товаров или характеристики, совмещенные из двух-трех товаров. Была история, когда наш Восточно-Казахстанский филиал "Правительства для граждан" закупал картридеры. В заявке было описание изделия, которое должно считывать не только чип-карты, но еще и работать с картами с магнитными лентами. От того, что им клиент поставил, они отказались, дело дошло до суда, и там выяснилось, что требования в заявке были просто фантазией сотрудников, которые руководствовались даже не реальными требованиями, а тем самым - "в Китае можно сделать всё!".
Вторая проблема - это квалификационные требования. В законе указано, что они могут устанавливаться по желанию заказчика, но опять-таки не говорится, как именно это делать. И это тоже приводит к коррупционным рискам: они выражаются в завышенных требованиях. Например, отдел ЖКХ одного из городов в заявке на установку светофора в качестве квалификационного требования указал наличие у клиента башенного крана! Они ведь даже не представляли габариты крана! Могу это сказать как инженер-строитель по первому образованию. Или в условиях конкурса на облагораживание территории, то есть покраску-замену бордюров, посадку деревьев, включено требование – наличие двадцати грузовиков и пятидесяти человек! Зачем?? Нужно ли долго догадываться, зачем? Еще пример - карагандинский, тоже из моей судебной практики. Конкурс на перевозку учебников. В условиях закупки: автомобиль грузоподъемностью не менее 1 тысячи килограмм – 2 штуки, не менее 5 тысяч – 2 штуки и не менее 20 тысяч – тоже две. И, если исходить из формулировки, каждое последующее требование поглощает предыдущее, то есть, если у клиента есть, например, шесть 20-тонников, то он соответствует заявке. У моего клиента было пять 20-тонников и один 5-тонник. И его отклонили: "Вы не предложили машины грузоподъемностью не менее тысячи килограммов!".
- Реальный анекдот на тему эффективности бюрократии.
- Мы, конечно, пошли в суд, его выиграли, но время ушло, учебники вовремя, к началу учебного года, не доставили. Все потому, что нет четкого регламента квалификационных требований.
Другая сторона проблемы: обратились ко мне как к консультанту заказчики из госоргана по поводу закупок технического надзора. Говорят, мы хотим в заявке установить наличие таких-то специалистов и оборудования. Я их спрашиваю – вы в этой сфере специалисты? Нет. Как же вы будете устанавливать требования? Технадзор - это регулируемый вид деятельности, и при получении разрешительного документа ваши потенциальные поставщики уже подтвердили государству свое соответствие. А вы не являетесь уполномоченным органом, чтобы это перепроверять, указывайте просто – необходимо наличие у поставщика разрешительного документа, остальное предполагается по умолчанию.
- Ну, это вряд ли можно отнести к коррупционным историям, скорее – избыточность требований от недостаточного уровня компетенции, стремление заказчика "подложиться" на всякий случай.
- Вероятно, но этого тоже не должно быть. Обилие таких историй - оно как бы "засоряет" процесс, тормозит его.
И третья проблема, очень серьезная, это вопрос приемки-сдачи товаров, работ и услуг. И здесь закон содержит только четыре пункта, регламентирующих отдельные моменты. На практике это выливается в немалые проблемы. Во-первых, из-за того, что бывают ошибки в технической спецификации. Поставщик привозит товар и слышит: "А мы не это хотели, не будем принимать!".
- Примеры, Александр, примеры!
- Давайте. В Павлодарской области акимат одного из районов хотел закупить, как это стало всем ясно уже в результате судебного разбирательства, минитрактор. Но описание в заявке они дали не на него, а на модуль расширения для мотоблока. Естественно, мой клиент им его и привез. А модуль предполагает, что, если его подключить к мотоблоку, то как раз и получится минитрактор. Но у акимата мотоблока нет, они ошиблись со спецификацией. Заказчик модуль принимать не стал. Мы потратили полгода на судебные процессы, и понудили их его принять, хотя он им не нужен. Но мой клиент-то не виноват! Была созвучная история в квазигосударственных закупках: компания "Каражанбасмунай" с защитными очками для рабочих.
Итог: при отсутствии четкой регламентации в законе этих аспектов, заказчик и клиент остаются один на один. И это – поле для коррупции. Могут начать кулуарно просить: "Дайте денег, иначе не приму!". Такие истории с задержаниями время от времени звучат публично.
И вот эти три проблемы как не были решены в действующем законе, так и не решаются предлагаемым законопроектом. По сути, нам предлагают усеченный рамочный закон со всем тем плохим, что было в относительно широком прежнем. Я это громко критикую, и мне на заседании рабочей группы уже перестали давать слово.
- И какова лично ваша реакция на это?
- Отвечу полушутя-полусерьезно: если мне подходить к этой теме не с гражданской позиции, а с сугубо "лично-прагматичной", то, чем "кривее" получится в итоге закон, тем у меня как у юриста больше будет работы.
- Александр, а как было бы правильно сделать закон на ваш взгляд?
- По-хорошему нужно, наоборот, правила влить в закон. Чтобы он был нормальным, четким, без всяких отсылок, дополнительных приказов с реестрами и подобным. У нас ведь госзакупки регулируются не только законом и правилами, я насчитал 40 нормативных документов! Мне кажется, в самом министерстве финансов в них порой путаются.
По идее, если ориентироваться на казахстанскую доктрину нормотворчества, на наш закон о правовых актах, то правила как подзаконный акт не могут устанавливать какие-то новые нормы права или устранять пробелы законодательства, вводить ограничения, которые законом не предусмотрены. И ведь можно написать закон, не требующий какой-то "пользовательской инфраструктуры". Например, у нас есть Гражданский кодекс, очень серьезный документ, но к нему же нет "правил пользования гражданским законодательством"! Он содержит все необходимые инструменты, чтобы применять его напрямую.
Но, в конце концов, Бог с ними, есть правила и есть. Но если бы они были стабильными! А минфин вносит в них с 2015 изменения в среднем, по моим подсчетам, по десять раз в год. И изменения вступают в силу обычно через десять дней после опубликования. О какой стабильности правоприменительной практики при такой ситуации можно говорить? А правовая нестабильность опять же порождает риски.
- А в чем здесь коррупционные искушения?
- В этом случае не коррупционные, а репутационные и правоприменительные. Например, заходит с проверкой ДВГА - департамент внутреннего госаудита минфина - и начинает применять текущую редакцию правил. А иногда даже его сотрудники не знают, что полгода назад такая-то норма звучала иначе. И возникают споры: мне звонят клиенты и говорят – нам вменяют нарушение, откуда??
- Обилие изменений в законодательстве есть не только в сфере госзакупок, у нас эту тему поднимали и эксперты по налогообложению.
- Там изменения есть, но базовый подход принят правильный: Налоговый кодекс предусматривает, что все изменения, которые связаны с увеличением налогов или введением новых, то есть все, что существенным образом влияет на налогоплательщика, может быть принято не позднее 1 июля текущего и вступить в действие не ранее 1 января следующего года. Есть возможность подготовиться. А правила госзакупок перекраивают в любой момент.
По-хорошему, надо разработать даже не закон, а кодекс о госзакупках, где прописано будет все. Но для этого нужна немалая работа. И вопрос – кто его должен разрабатывать? Вот этот законопроект писал сам минфин без привлечения научно-академического сообщества, бизнес-общественности и независимых юристов, экспертов. Вот пример для контраста: сейчас есть рабочая группа по судебной реформе, так в ней только юристы. Минфин наш законопроект пишет только с точки зрения интересов государства, но ведь там должны быть и интересы бизнеса, иначе как процесс сделать эффективным для всех?
И вот в итоге, что мы имеем: новый закон предлагают усеченный, соответственно, правил будет больше, чтобы отразить в них все то, что из закона изъяли, а чехарда с изменениями сохранится. В таком виде законопроект проблем не решит.
Правда, есть надежда, что какие-то моменты будут изменены при рассмотрении законопроекта в сенате.
- И ничего позитивного в его текущей редакции вы не видите?
- Единственный плюс, что в нем наконец-то убрали норму о проверке госзакупок ДВГА и Комитетом внутреннего госаудита, КВГА. Этого больше не будет, а проблема была серьезная. Некоторые мои коллеги также считают положительным моментом, что в законопроекте предусмотрена возможность общественного контроля за госзакупками. В апреле как раз вступил закон о нем. Но я вижу здесь потенциальную проблему, которую можно охарактеризовать поговоркой "каждый суслик – агроном". Если контролировать процесс планирования, проведения госзакупок - это правильно, то вмешиваться в процесс исполнения заключенных договоров нельзя. Я не представляю, как это может работать. Может, как всегда у нас, сначала внесут какую-то норму, потом, когда выявляются связанные с ней проблемы, начинают их лихорадочно исправлять, внося изменения.
Фото: freepik.com.
ПОДЕЛИТЬСЯ СВОИМ МНЕНИЕМ И ОБСУДИТЬ СТАТЬЮ ВЫ МОЖЕТЕ НА НАШЕМ КАНАЛЕ В TELEGRAM!
