Системные проблемы предпринимательства
Массив обращений в офис бизнес-омбудсмена - это своего рода индикатор проблем предпринимательства. Пандемия обнажила наиболее системные из них. Одной из них является дисбаланс прав и обязанностей поставщика и заказчика в рамках договоров о регулируемых закупках субъектов квазигоссектора.
В соответствии с Гражданским кодексом, не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением.
Актуальность данного положения особенно проявляется в договорных отношениях, в которых заказчиками выступают субъекты квазигосударственного сектора. С учетом того, что объем государственного участия в экономике составляет подавляющее большинство, субъекты частного предпринимательства вынуждены участвовать в тендерах и заключать договоры закупок на выдвигаемых субъектами квазигосударственного сектора условиях. Зачастую последние являются исключительными потребителями сервиса субъектов частного предпринимательства.
Данным обстоятельством нередко злоупотребляют субъекты квазигосударственного сектора, включая в договоры с поставщиками положения, которые нарушают баланс интересов сторон договора в пользу заказчика.
При этом надо понимать, что баланс интересов в таких договорах особенно важен в связи с тем, что стороной договора выступает субъект квазигосударственного сектора, имеющий большую власть и возможности по сравнению с поставщиками. Субъект квазигоссектора в конечном итоге должен обеспечивать публичные интересы, которые как раз направлены на поддержку местных поставщиков и развитие экономики. В противном случае поведение заказчиков будет противоречить принципам Гражданского кодекса – добросовестности и справедливости.
В последнее время в наш адрес участились случаи жалоб поставщиков на злоупотребления со стороны субъектов квазигоссектора. В каждом таком обращении предприниматели отмечают - заказчики имеют ряд привилегий в рамках типовых договоров закупок, что ставит поставщика в зависимое и проигрышное положение.
Проведенный нами анализ договоров закупок товаров, работ и услуг отдельных субъектов квазигосударственного сектора в качестве заказчиков (АО "Самрук-Казына", АО «НК "КазМунайГаз", АО "КазТрансГаз Аймак", АО "НК "КТЖ", АО "КТЖ-Грузовые перевозки", АО "НАК "Казатомпром", АО "Казахтелеком", ТОО "Самрук-Казына Контракт", ТОО "СК-Фармация"), а также типового договора государственных закупок подтвердил наличие в договорах условий, которые нарушают баланс интересов сторон, ущемляют интересы поставщиков.
Договоры содержат права заказчиков, которые отсутствуют у поставщиков, возлагают на поставщиков дополнительные обязанности или иным образом ущемляют интересы поставщиков. Такие условия не соответствуют деловым отношениям между равноправными партнерами.
Даже формально сравнивая количество взаимных прав и обязанностей, можно обнаружить, что обычно договоры поставки содержат 2 права поставщика и 4 права заказчика, 5 обязанностей поставщика и 3 обязанности заказчика. А в некоторых типовых договорах регулируемых закупок субъектов квазигоссектора дисбаланс выражен намного ярче: 2 права поставщика и 10 прав заказчика, 9 обязанностей поставщика и 3 обязанности заказчика. В договорах подряда – в среднем 2 права поставщика и 10 прав заказчика, 20 обязанностей поставщика и 8 обязанностей заказчика. Право одностороннего расторжения договора в среднем предоставлено заказчику по 10 основаниям, у поставщика есть такое право лишь по 1 основанию.
К наиболее распространенным привилегиям заказчиков можно отнести следующие:
1) длительные сроки оплаты поставленной продукции (срок оплаты может составлять 30-90 дней);
2) обязательное наличие в договорах закупок обеспечения исполнения обязательства (размер обеспечения зависит от суммы договора);
3) возможность заказчика возложить на поставщика обязанность по безвозмездному выполнению дополнительных работ, не предусмотренных договором;
4) запрос огромного массива информации у поставщика (например, данные о заработной плате работников);
5) отсутствие справедливой ответственности заказчика за затягивание подписания актов выполненных работ;
6) повышенная ответственность поставщика (штрафы для поставщиков за незначительные нарушения могут достигать 100 МРП);
7) ограничение права поставщика на возмещение убытков и неустойки;
8) право заказчика в одностороннем порядке изменить условия договора, в т.ч. уменьшить объем закупаемой продукции;
9) право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора по причине его нецелесообразности (уменьшения бюджета, отсутствия денежных средств);
10) право заказчика расторгнуть договор при любом, даже совсем незначительном нарушении договора поставщиком;
11) отсутствие возможности альтернативного разрешения споров в арбитраже.
Конечно, не все заказчики позволяют себе ущемлять права поставщиков, пользуясь своим положением. Однако любая несбалансированная норма типового договора может обернуться штрафом, неустойкой и еще более плачевными результатами для поставщика.
Обобщив данные проведенного нами анализа, 3 сентября я обратился в Министерство финансов, Министерство здравоохранения и в АО "Самрук-Казына" с предложением внести поправки в типовые договоры, стандарты и правила закупок для достижения справедливого баланса прав и обязанностей сторон договоров закупок.
Оперативно на мое обращение отреагировало только "АО "Самрук-Казына", надо отдать ему должное. Коллеги из фонда не только согласились с рядом моих претензий, но и уже начали работу по корректировке отдельных положений стандарта управления закупочной деятельностью и типовых договоров.
Однако не по всем пунктам мы сошлись во мнении.
К примеру, холдинг считает, что даже если некоторые договоры и предусматривают запрет на предъявление поставщиком требования о возмещении убытков, поставщик все же вправе урегулировать этот вопрос в рамках законодательства.
Мы же уверены, что в целях недопущения возникновения спорных ситуаций такой запрет однозначно подлежит исключению из договоров закупок.
Другой пример. Договоры закупок позволяют заказчикам в одностороннем порядке расторгнуть договор в силу нецелесообразности его дальнейшего выполнения. При этом, по мнению фонда, заказчик возмещает фактические затраты поставщика. Да, звучит красиво, но на практике маловероятно. Имеются случаи, когда поставщик получал уведомление о расторжении договора, когда уже готов был отправлять партию продукции. Спорить с заказчиком, подвергая опасности деловые отношения, мало кто решится.
В типовом договоре некоторых субъектов предусмотрена возможность расторжения в случае, если поставщик будет вовлечен в судебный процесс! При этом, АО "Самрук-Казына" уверяет, что речь идет исключительно о судах, связанных с неплатежеспособностью и банкротством поставщика. Во-первых, в таком случае именно эта формулировка должна содержаться в договоре, а иначе заказчик будет иметь возможность расторгнуть договор вообще при наличии любого судебного спора поставщика. Во-вторых, мы считаем, что даже судебное разбирательство, связанное с банкротством, не должно быть основанием для расторжения договора. Возможно, именно этот контракт нужен поставщику, чтобы встать на ноги. Действующая норма только добьет его.
Мы ожидаем реакции со стороны Минфина по ситуации с госзакупками и реакции Минздрава по закупкам Единого дистрибьютора. "СК-Фармация" всю пандемию не сходит с заголовков новостей. К этому добавился ряд скандалов с поставщиками, от товара которых заказчик уже отказался.
Данная проблема затрагивает громадное число поставщиков (по экспертным оценкам, в Казахстане общий объем регулируемых закупок составляет порядка 14 трлн тенге, только договоров госзакупок почти полмиллиона), поэтому выправление ситуации с балансом прав и обязанностей сторон договора позволит мультипликативно снять имеющееся напряжение между поставщиками и заказчиками. Так нам удастся избежать многочисленных споров в будущем.
По сути, это бесправие частных компаний и доминирование квазигоссектора по договорам. Мы в первую очередь рассматриваем это как очень серьезное основание для коррупции. Ведь любой сотрудник государственного или квазигосударственного органа в той или иной степени облечен властью. Понимая силу своего доминантного положения по договору, представители заказчика могут воспользоваться кабальными нормами договора в своих меркантильных целях. С этим нужно что-то делать.
Как вы знаете, Послание президента предусматривает кардинальную работу по искоренению коррупции. Он отметил, что борьба с коррупцией носит более системный характер. Особое внимание уделяется причинам возникновения коррупции.
Поэтому эта работа - забег на длинную дистанцию. Мы не остановимся, пока не добьемся результатов, я буду рассказывать о развитии событий в своих будущих публикациях.
Источник: страница Рустама Журсунова в Facebook. Публикуется с разрешения автора.
Рустам Журсунов - Уполномоченный по защите прав предпринимателей Казахстана.
Фото: gazeta.kz.
